Newsletter Actualidad - Febrero 2009
Coyuntura
Carry trade o porqué estamos donde estamos.
¿Qué es el “Carry trade”?
- Imagine que el banco X toma prestados 1000 millones de yens en los mercados internacionales, al tipo de interés del yen, por ejemplo el 0.1%
- El banco X convierte los yens a USD, al cambio de 95 yens por USD, unos 10.5 millones de USD y los invierte al 4.5% con un apalancamiento de 10x.
- El beneficio obtenido es de (4.5-0.1)x10=44% anual, o 0.12% diario, aproximadamente 1 millón de USD, diario. Aun con el riesgo del tipo de cambio ¿Qué banco se resiste?
Lo que sigue esta extraído de un articulo firmado en marzo de 2007 por Francois Soto, tildado de catastrofista en su momento:
“El “carry trade” es un formidable juego psicológico en el sentido de que se automantiene con el comportamiento de los participantes en el Mercado de capitales. Mientras los participantes tomen posiciones cortas sobre el yen (vendan) y fuercen su devaluación el “carry trade” se mantiene vivo. Cuando los participantes dejan de mantener esas posiciones el yen comienza a apreciarse y cunde el pánico: todos compraran yens para cubrir sus posiciones. En la carrera para cerrar sus posiciones, el yen se apreciara mas y mas y no sería sorprendente ver muchos bancos entrar en bancarrota.
…Puede ser el principio del fin de la enorme burbuja de crédito que ha alimentado todas las burbujas de la pasada década: la burbuja tecnológica, la inmobiliaria, la de las materias primas y la de los mercados emergentes. ¿Por qué? Porque se estima que el “carry trade” ha añadido 1 trillón de dólares de liquidez en los mercados internacionales.
¿Quiere eso decir que la deflación esta a la vuelta de la esquina? Si. Los mercados mundiales se hundirán progresando a entorno potencialmente deflacionario….Nos moveremos gradualmente de la expansión a la preservación del capital... Los que prestan se asustarán... Los bancos pondrán mas dificultades para conceder préstamos. El contagio se extenderá a las empresas y después a los consumidores.”
Profético. Pero ¿Y ahora qué? Pues ni idea, es la primera vez que pasa así que no es de extrañar que ningún dirigente sepa muy qué debe hacerse.
Trabajo y empresa
Los autónomos ya pueden solicitar la devolución del 50% del exceso de cotizaciones de 2008
Los autónomos que en 2008 hayan desarrollado también un trabajo por cuenta ajena y que, por tanto, hayan cotizado por contingencias comunes en el Régimen General y en el Régimen Especial de Autónomos ( RETA), por una cantidad igual o superior a 10.440 euros podrán solicitar ya una devolución del 50% sus cotizaciones que superen esa cantidad, según informó ayer el Ministerio de Trabajo e Inmigración.
Esta información está incluida en la Orden de Cotización a la Seguridad Social para 2009 publicada por el Boletín Oficial del estado (BOE) el pasado sábado. En ella se indica que la citada devolución deberá solicitarse durante el primer trimestre del presente ejercicio, y que tendrá un tope del 50% de las cuotas ingresadas por el trabajador en el RETA por el concepto de cotización por contingencias comunes de cobertura obligatoria.
Esta es la principal novedad que recoge la Orden en la que, además se establecen los topes máximos y mínimos y los tipos de cotización correspondientes a los distintos regímenes del sistema de la Seguridad Social.
Así, para el Régimen General, la Orden establece un tope máximo de la base de cotización de 3.16620 euros mensuales.
El tope mínimo de cotización para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad de accidente de trabajo y enfermedad profesional será equivalente al salario mínimo interprofesional ( SIM) vigente en cada momento, incrementando por el prorrateo de las percepciones de vencimiento superior al mensual que perciba el trabajador, sin que pueda ser inferior a 728,10 euros mensuales.
Segundo periodo de prueba - ¿Cuando es válido?
La reciente Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Régimen jurídico, en fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho, establece los presupuestos para la validez de un segundo periodo de prueba.
En el supuesto de que por desistimiento del trabajador no transcurra por completo el periodo de prueba y se celebre un nuevo contrato, puede establecerse otro periodo de prueba ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad de dicho trabajador, según la mencionada sentencia.
En unificación de doctrina se planteó determinar la validez de la cláusula que establece un período de prueba habiendo suscrito las partes anteriormente otro contrato cuyo periodo de prueba no llegó a cumplirse por desistimiento de la trabajadora.
El Tribunal Supremo establece que cuando este periodo no transcurre por completo por causa imputable al trabajador al desistir del contrato antes de tiempo, puede luego celebrarse otro contrato en el que se pacte uno nuevo ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del empleado que, no puede decirse que superara la prueba, pues no dio opción a que el empresario se pronunciara al respecto.
Los argumentos empleados son, entre otros, los siguientes:
- Las normas prohibitivas y limitativas de derechos deben ser interpretadas restrictivamente y por ello no cabe extender la nulidad a supuestos diferentes de los previstos en la norma, en este caso, a supuestos en que no se pudo acreditar la idoneidad del trabajador pues el contrato no llegó a término por desistimiento previo del trabajado.
- El espíritu de la norma es evitar que, acreditada la idoneidad, la empresa burle sus derechos o las normas que regulan la contratación temporal estableciendo un periodo de prueba innecesario que solo persigue el fraude de ley.
- Igualmente, teniendo en cuenta la finalidad de la norma, no se debe negar una nueva oportunidad al trabajador que por diversas circunstancias puede haber mejorado su formación para el trabajo o estar más motivado para ello.
En consecuencia, salvo que se evidencie que la empresa actuó en fraude de ley, es lícito pactar un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar de nuevo a quien no superó el anterior cualquiera que fuese la causa de ello.
Fiscalidad y Empresa
Impuesto de sociedades - Deducibilidad de la retribución del órgano de administración
El Tribunal Supremo crea jurisprudencia con relación a la deducibilidad de la remuneración del órgano de administración estableciendo que es necesario que los estatutos establezcan su cuantía de forma determinada o determinable.
Tras las oportunas actuaciones de comprobación, la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Tributaria incoó acta a una sociedad, entre otros motivos, por considerar como gasto no deducible la retribución de los miembros del Consejo de Administración. La sociedad considera, que sí se trata de un gasto deducible, ya que por un lado se cumple la normativa mercantil de fijación de la retribución en los estatutos, y por otro lado parte de la misma tiene la consideración de gasto de personal y no del órgano administrativo, por lo que recurre ante diversos tribunales hasta llegar al Tribunal Supremo.
En este sentido, el Tribunal Supremo y a los efectos que aquí nos interesan analiza dos cuestiones: por un lado cuáles son los requisitos para la deducibilidad de las retribuciones del órgano de administración, y por otro lado, el carácter de la relación entre los administradores y la sociedad.
A) En relación con la primera cuestión, según entiende el Tribunal Supremo, a efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estén previstos en los estatutos sociales. De ser así, el gasto puede calificarse como necesario para el ejercicio de la actividad y no como una liberalidad.
Por tanto considera que la cuestión gira en torno a precisar cuándo puede considerarse que dicha retribución aparece efectivamente fijada y, por tanto, debe considerarse obligatoria, ya que no basta con que los estatutos sociales hagan una mención a las remuneraciones, sino que además la misma ha de constar en los estatutos con certeza y no ser contraria a lo dispuesto en la normativa mercantil, no pudiendo modificarse por el Consejo de Administración, ya que para hacerlo es necesario modificar los Estatutos en Junta General.
Para que pueda apreciarse que los estatutos establecen la retribución de los administradores con certeza es preciso que se cumplan, al menos, los siguientes requisitos:
- Los estatutos han de precisar el concreto sistema retributivo. Así, no es suficiente que los estatutos prevean varios sistemas retributivos para los administradores, dejando a la junta de accionistas la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento. Es decir, aunque las sociedades anónimas pueden optar por diferentes sistemas de retribución, sea cual sea la modalidad por la que se adopte -remuneración fija, variable, o un sistema mixto-, esta debe quedar reflejada claramente en los estatutos de la entidad.
- Si el sistema de retribución elegido es el variable, y se concreta en una participación en los beneficios de la sociedad, el porcentaje debe estar perfectamente determinado en los estatutos, no bastando con la fijación de un límite máximo de esa participación.
- Si la retribución de los administradores consiste en una asignación de carácter fijo, es preciso que los estatutos prevean la cuantía de la remuneración o, al menos, los criterios que permitan determinarla perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad.
- No es posible estimar que todo el que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección, dado que, esas actividades y funciones son las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a esta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil.
- En la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que estos, son parte integrante de la propia sociedad, es decir, la propia persona jurídica titular de la empresa de que se trate.
- El fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza. Así, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, sino que la efectúe un trabajador, y no un consejero en ejercicio de su cargo.
- Como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia no calificable de alta dirección, sino comunes, cabe admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral. Así, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo de administración puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, ello sólo es posible para realizar trabajos comunes u ordinarios, no cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, aunque los administradores hayan realizado un plus de dedicación, tengan contrato de alta dirección, estén dado de alta en la Seguridad Social, hayan soportado la retención prevista para los rendimientos del trabajo y, la empresa haya contabilizado sus retribuciones en la cuenta de sueldos y salarios, dado que la naturaleza jurídica de las relaciones se define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes, el Tribunal Supremo considera que la relación de los administradores es de carácter mercantil y no laboral.
¿Es procedente la revocación del NIF asignado por Hacienda?
Cada vez es mas habitual que Hacienda utilice la revocación del NIF por motivos como pude ser la lucha contra el fraude.
La Ley 36/2006, de 29 de noviembre establece que la Administración Tributaria podrá revocar el número de identificación fiscal (NIF) asignado, cuando en el curso de actuaciones de comprobación realizadas, se acredite alguna de las siguientes circunstancias:
- Cuando las personas o entidades con un NIF provisional asignado no aporten, en el plazo de un mes desde la inscripción en el Registro, la documentación necesaria para obtener el NIF definitivo, salvo que en dichos plazos justifiquen debidamente la imposibilidad de su aportación.
- Cuando concurra alguno de los siguientes supuestos; declaración de fallidos de los débitos tributarios de la entidad para con la Hacienda Pública del Estado o que la entidad no hubiere presentado declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente a tres períodos impositivos consecutivos.
- Cuando durante un periodo superior a un año y después de realizar tres intentos de notificación los mismo hubieran resultado imposibles en el domicilio fiscal del obligado tributario o cuando se hubieran dado de baja deudas por insolvencia durante tres periodos impositivos o de liquidación.
- Que mediante las altas o modificaciones en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores se hubiera comunicado a la Administración tributaria el desarrollo de actividades económicas inexistentes.
- Que la sociedad haya sido constituida por uno o varios fundadores sin que en el plazo de tres meses desde la solicitud del NIF se inicie la actividad económica ni tampoco los actos que de ordinario son preparatorios para el ejercicio efectivo de la misma, salvo que se acredite suficientemente la imposibilidad de realizar dichos actos en el mencionado plazo.
- Que se constate que un mismo capital ha servido para constituir una pluralidad de sociedades, de forma que, de la consideración global de todas ellas, se deduzca que no se ha producido el desembolso mínimo exigido por la normativa aplicable.
- Que se comunique el desarrollo de actividades económicas, de la gestión administrativa o de la dirección de los negocios, en un domicilio aparente o falso, sin que se justifique la realización de dichas actividades o actuaciones en otro domicilio diferente.
El acuerdo de revocación requerirá la previa audiencia al obligado tributario por un plazo de 10 días, contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo, salvo el acuerdo se incluya en la propuesta de resolución.
La revocación deberá publicarse en el BOE y notificarse al obligado tributario. La publicación se efectuará los días 5 y 20 de cada mes o, en su caso, el inmediato hábil posterior.
La publicación de la revocación del NIF en el BOE producirá los efectos siguientes:
- No podrá realizarse inscripción alguna en el Registro correspondiente, salvo que se rehabilite el NIF o se obtenga uno nuevo.
- Las entidades de crédito no realizarán cargos o abonos en las cuentas o depósitos de la entidad, salvo que se rehabilite el NIF o se obtenga uno nuevo.
La revocación del NIF determinará que no se emita el certificado de estar al corriente de las obligaciones tributarias.
Procederá la denegación del NIF cuando, antes de su asignación, concurra alguna de las circunstancias que habilitarían para acordar la revocación.
La revocación del NIF determinará la baja de los Registros de Operadores Intracomunitarios y de Exportadores y otros operadores económicos.
La Administración podrá rehabilitar el NIF mediante acuerdo que estará sujeto a los mismos requisitos de publicidad establecidos para la revocación en el apartado 3 de este artículo.
Las solicitudes de rehabilitación sólo pueden ser tramitadas si se acompañan de documentación que acredite cambios en la titularidad del capital social, con identificación de las personas que han pasado a tener el control de la sociedad, así como documentación que acredite cuál es la actividad económica que la misma va a desarrollar. Careciendo de estos requisitos, las solicitudes se archivarán sin más trámite.
La falta de resolución expresa de la solicitud de rehabilitación de un NIF en el plazo de tres meses determinará que la misma se entienda denegada.